[47]在该案中,法院认为:原告陈呈富任经理的原义乌市第三建筑工程公司是集体所有制企业,其法定代表人依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定应由全体职工大会或职工代表大会选举或罢免。
认真执行宪法、拥护并模范遵守宪法,是《公务员法》规定的成为公务员的基本条件和公务员必须履行的首要义务。宪法权威来自于社会的基本价值共识,具有正当性的基础。
公职人员自身所处的地位,也决定了其必须学好用好宪法:宪法确认民主制度,解决了公务员手中的权力来源问题思想意识的力量是巨大的,如果我们的领导干部在骨子里没有对于宪法的尊重,敬畏,缺乏价值层面的忠诚,那么制定再好的宪法,那也无异于一张废纸。30年来,中国根据宪法制定了240多件法律,700多部行政法规以及大量的地方性法规与规章。我们的选择应该是,寻找更可靠、更稳定同时更安全的石头,设定改革的界限,以法治思维和方式思考过河的路径。上月物价跌了百分之五,对此要先收后放,先少后多,使物价先跌后涨。
在已经有具体制度设计,特别是宪法和法律已经明确规定国家改革路线图的背景下,有时我们不愿意通过法治路径推动改革,宪法和法律在整个改革进程中未能成为主流的思想来源,领导批示领导小组等法治外模式仍发挥着重要作用,甚至出现了国家治理中的二元规则。但片面理解摸着石头过河时,我们无法坚持改革的正当性,甚至出现以改革的名义破坏社会规则,民众通过所谓的改革失去了正当利益,所享受的实际利益不如改革前的状态。韩大元:《社会变革与宪法的适应性—评郝、童两先生关于良性违宪的争议》,载《法学》1997年第5期。
童之伟:《良性违宪不宜肯定》,载《法学研究》1996年第6期。但我们是否又是一个非常政治的特殊时代吗?似乎也不是,因为我们有宪法,而且颁布有六十年之久,即便历经四次修宪的八二宪法也实行了三十年,说一个建国六十多年、宪法实施三十年的宪制是一个非常宪制,像政治宪法学所着重描绘的那样处于非常政治的立宪时刻,从一般原理上也说不通。这个体制不久就败走台湾,偏于一隅,而1949年中国共产党领导中国人民,通过新民主主义革命和社会主义革命,建立起中华人民共和国,1949年颁布《共同纲领》,1954年颁布宪法,由此创建了第三个中国,即共产党领导人民的党和国家体制。[33]所以,政治宪法学的中心议题在于规范,即关于政治权力的立宪主义之规范价值以及制度架构究竟来自哪里? 四、规范主义的政治宪法学 应该指出,政治宪法学是讲究宪法规范的,从某种意义上说,政治宪法学既是一种规范主义,又是一种宪法解释学,而且它与主流的规范宪法学和宪法解释学并没有根本性的区别。
[49]但政治宪法学却与此对立,高度重视宪法的历史主义,我们认为,理解中国乃至西方诸国的宪法只有置于它们各自的历史场景中,置于各个现代国家的人民革命制宪和光荣复辟的宪法结构中,才能真正理解宪法的实质和精神,才能理解规范的生成与宪制的改良与进步,才能获得司法宪政主义的生命之源。政治性与宪法性,这是中国宪法学的中心问题,也是任何一个现代国家的宪法创制以及宪法解释的根本问题,只有首先解决了宪法的政治性与宪法性之关系问题,所谓的规范宪法学、宪法解释学等日常宪法学的一系列问题才能得以展开和推进。
所以,我所强调的宪法之规范主义,就与日常时期的规范宪法学有别,我不能赞同他们抽象地将一种没有中国政治宪法之缘由的规范宪法作为宪法学的标准,或者说,我不能接受他们所谓的西方宪法学意义上的普世价值之规范,或基于西方宪法的权利价值或宣言,对于这种外在的规范主义,我认为是无力的和空虚的。它们之间的争论只是关于解释与规范何者优先的问题,但遮蔽政治宪法的规范性则是它们共同的特征。为什么这样说呢?因为我们都知道,这个进程并非单一的经济改革的进程,而是政治与经济乃至全社会的整体性改革,但是这个现代国家的全面改革并没有得以如期进展,而是政治体制的改革横死胎中[23],单向度的所谓经济改革,固然释放出前所未有的能量,扭曲的经济社会高速发展,一跃成为世界屈指可数的经济大国,中国模式嚣张一时,[24]但权力与资本的没有宪法制约的高度扭合导致了一种列宁主义式的国家(权贵)资本主义。黄松有:《宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
从前者来看,我们以现行宪法为论说的预设前提,依宪治国,宪法解释学与规范宪法学们没有什么不对,需要坚守与发展。[3] 当今中国的宪法学研究,尽管依然是主流的意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学占据主导地位[4],但这几年随着政治宪法学的兴起,原先的旧有格局开始被逐渐打破,一种新的思想理论路径以及概念体系、方式方法,乃至问题意识、价值取向,开始涌现出来。[25]此外,中国的人民代表大会制度,也逐渐开始出现人民参与国家事务的宪法功能。这就要求政治宪法学具备一种双重的视角,第一,首先从形式上承认一般规范主义的文义宪法解释,从这个意义上承认我们处于一个正常的宪法实施的时期,正是基于这样一种认同,使得一般常规性的现行宪法体制有程序有步骤地运行,从这个方面可以回应宪法解释学的很多质疑,让这一类宪法学有用武之地。
[21]党国体制的印迹在八二宪法序言的革命史叙事与政治宪法原则结构中很容易辨识出来,对这一过渡性体制的党国内核的政治学分析,参见任剑涛:《国家形态与宪法解释》,载《战略与管理》2012年第3/4期合编本。[10]陈端洪的政治宪法学的理论基础最终落实于制宪权理论,参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,而制宪权具有的激进性与他在2008年论文中提出的五大根本法的保守性之间显然是存在张力的,这种张力恰恰印证了我这里的分析。
[16]关于这一过程的政治宪法学分析,参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。[48]参见高全喜、田飞龙:《八二宪法与现代中国宪政的演进》,载《二十一世纪》(香港)2012年6月号。
[11]我的政治宪法学理路与他们这批左派路径相反,我虽然承认人民革命的法理学以及革命建国的历史正当性,但我认为党领导下的革命宪制并不是政治宪法的根本特征,革命的反革命(revolutionary counter-revolution),即通过一场宪法政治的转型,完成从党制国家到日常司法宪政主义的转变,才是中国宪法的实质内涵。如果说经济体制改革造就国家与社会的分离,使得市民社会得以发育。再如,新宪政设计的指导原则在1999年和2004年进入到宪法中,即依法治国、私产保护和人权条款入宪。因此,对于政治宪法究竟是属于政治学抑或宪法学,大可不必过于追求。改革宪法不是规范主义和文本解释学所能辨析清楚的,因为改革是一个从非常的政治宪法结构向日常的司法宪法结构演变的宪制转型,所谓违法与否不能从抽象的规范和文义上来理解,而要从宪法精神来理解。高全喜:《立宪时刻—论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。
[59] 正是基于上述历史主义的宪制背景,我们才谈得上讨论我们究竟处于什么时代。这些构成了陈端洪的宪法之为根本法的政治性根基,宪法只能以此为出发点,并且最终归宿于此。
如果从常规的宪法学来说,尤其是从西方宪法学的范式来看,中国的宪法很难说是一部富有效力的宪法。[8]陈端洪的五大根本法实际上构成了他的政治宪法学的核心规范,具有施米特意义上的绝对宪法意义,参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》2008年第4期。
一、政治宪法学的出场 政治宪法学作为一个思想学术派别真正浮出水面,应该说是2008年。因此,对于中国宪法学来说,就不能从规范主义出发,而要从序言出发,从真实的宪法制度的架构出发。
相比之下,政治宪法学关注的乃是日常宪法的来世前身,是作为政治宪法的宪法,或宪法的政治性,尤其是非常态时期的宪法创制的政治性本质。[51]如果我们缺乏一种历史主义的关切,没有把富有生命的历史观注入对于中国宪法的分析与解读,那么其结果只能是盲人摸象,缘木求鱼,不得要领。1928年国民党的党制国家传统和1949年共产党的党制国家传统,这是第二个现代中国的时间层次。说它是,指的是这个叙事陈述了一种成王败寇的历史观,共产党用枪杆子打天下,建立了新政权,然后所谓宪法不过是对于胜利者的一种确认,对此,毛泽东有过一段鲜明的话:世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法去承认它,这就是宪法.[39]说它不是,是指这个章程一旦确定下来,就不再仅仅是一纸具文,而是具有了约束力,具有了规范性的意义,所以,在宪法序言以及宪法的权力结构条款中,在历任党和国家领导人的讲话中,宪法就具有了约束国家政权的法律效力,即任何人和机构,都不得高于宪法,不受宪法的制约。
序言第七段的内容是人民共和国的自我定位、指导思想、任务和目标。十年之后,张千帆教授运用宪法变通概念置换良性违宪,提出了自身对于这一改革宪法现象的理论认识,参见张千帆:《宪法变通与地方试验》,载《法学研究》2007年第1期。
实际上,作为一个政治宪法意义上的现代中国,如何划分其不同的历史阶段,或如何划分这一百年来的政治与立宪之国家历史,或以什么标准来划分,这本身就是一个政治宪法学的重大问题。主流宪法学关于规范主义和解释主义的大量作业,不过是做些中国宪制的边角料,是些无用功,至多是西方宪法解释主义(所谓法教义学)和规范主义的移植翻译和背书,尽管它们也有现实与学术的意义。
没有原初的政治赋权,宪法就无从产生,司法宪政主义也就无从谈起。[19]这个党国体制延续了六十年,其中经历了巨大的宪法政治的变迁,其间有文化大革命之无法无天之时期,宪法成为一纸具文,偏于一隅的台湾,则有国民党的党国专制到民主宪政之成功转型,[20]现今依然是所谓中华民国宪法之体制。
但另一方面,我还要证成政治宪法的时代特征,把政治宪法学与主流的规范宪法学及宪法解释学做出区别,同样要抵御他们抽象而空虚的理想主义或对于政治真相的遮蔽,要把宪法建立在富有生命力的政治之决断和理性之同意上,让规范从政治权力中生长出来,而不是外在地搬运或移植。这个时期可谓第二个现代中国之时期,这里也有一个党·人民之革命建国的政治宪法学问题。高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版,等等。显然,我认为陈端洪过于强调了政治的现实主义,强调了非常政治以及政治决断的绝对性,而忽视了政治之规范主义或诉求正义的正当性的一面。
关于这一点,中国宪法的序言乃至结构,分明写得很清楚的,请看:什么是共产党的领导,什么是人民当家做主,什么是革命建国,什么是人民民主专政,什么是四项基本原则,什么是民主集中制,什么是社会主义国家,什么是公有制,等等,这些哪里是日常法治语境中的宪法概念呢?这些分明是赤裸裸的政治性,是革命建国、人民出场的非常态的革命政治之产物,是主导宪法的政治意志。[58]参见高全喜:《现代政制五论》,法律出版社2008年版。
所以,在如何看待政治宪法这个关键问题上,我与陈端洪发生了严重的分歧,用我的话说,我们是政治宪法学的左和右。[38]参见宪制发生学的基本原理,主要体现在我的三篇有关现代国家之动力机制的研究,参见高全喜:《战争、革命与宪法》,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
还有年轻学者翟小波的论文:宪法是关于主权的真实规则(2004年)、代议机关至上,还是司法化(2006年)。所以,从比较宪法或宪法教义的角度说中国宪法序言没有效力本身是无意义的。
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